Justiça autoriza Rádio Comunitária realizar Propaganda Comercial

Reconhecida a ilegalidade das Portarias do Ministério das Comunicações que restringem o conceito de apoio cultural

Em mais uma vitória de nosso escritório, sentença reconhece que “as normativas expedidas pelo Ministério das Comunicações com a finalidade de regulamentar a Lei 9.612/98 e o Decreto 2.615/98, no ponto em que confirmaram a proibição da transmissão de propagandas comerciais pelas rádios comunitárias” extrapolaram os limites legais e, portanto, não poderiam ser aplicadas para restringir a atividade das Rádios Comunitárias.

Com a decisão o Magistrado acatou a tese defensiva, reconhecendo que o Ministério das Comunicações não tem competência para definir o conceito de apoio cultural, nem mesmo de restringir a publicidade comercial por parte das Rádios Comunitárias, já que sua função é meramente complementar.

DA ILEGALIDADE DAS PORTARIAS DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES QUE RESTRINGEM O CONCEITO DE APOIO CULTURAL

A principal tese debatida no processo judicial residiu na definição do conceito de apoio cultural e, nesta medida, verificar se o Ministério das Comunicações teria ou não competência para definir a amplitude de sua definição .

De fato, qual é o limite da competência do Ministério das Comunicações na elaboração de uma portaria e/ou norma, aqui entenda-se a portaria 462/2011 e a norma complementar 01/2011, e até mesmo a norma complementar 01/2004, ou ainda a recente Portaria 4334/2015, todas com a missão de regular a atuação das rádios comunitária, especialmente no que tange a apoios culturais? Ora, certamente que é a Lei de regência, no caso a Lei n.º 9.612/98!

Assim, ainda que, a teor do art. 2ºc/c art. 9º do Decreto 2.615/98, as Rádios Comunitárias estejam sujeitas a normas complementares, estas não podem extrapolar os limites da Lei, sob pena de ilegalidade do ato.

Neste sentido temos claras as definições à respeito em nossa Constituição Federal:

Art. 87. Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituiçãoe na lei:

II – expedir instruções PARA A EXECUÇÃO DAS LEIS, decretos e regulamentos; (g.p.)

No mesmo sentido segue a Código Brasileiro de Telecomunicações

Art. 29. Compete ao Conselho Nacional de Telecomunicações:

o) estabelecer normas técnicas DENTRO DAS LEIS E REGULAMENTOS EM VIGOR, visando à eficiência e integração dos serviços no sistema nacional de telecomunicações; (g.p.)

Ainda, segue o entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – PIS – DECRETO-LEI 2.052/83 – PORTARIA 238/84 – REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – MODIFICAÇÃO INDEVIDA DE FATO GERADOR, BASE DE CÁLCULO E SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTE.

1. Às portarias, regulamentos, decretos e instruções normativas não é dado inovar a ordem jurídica, mas apenas conferir executoriedade às leis, nos estritos limites estabelecidos por elas.

2. Sistemática da Portaria 238/83 do Ministério da Fazenda que extrapola os limites estabelecidos no art. 16 do Decreto-Lei 2.052/83. Ofensa ao princípio da legalidade.

3. Modificação indevida do fato gerador, da base de cálculo e do sujeito passivo da obrigação tributária.

4. Recurso especial não provido.

(REsp 872.169/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 13/05/2009) (g.p.)

Assim, antes de qualquer definição acerca do tema, temos que nos ater ao que determina a Lei 9.612/98 em relação a apoio cultural. Segundo a referida Lei, in verbis:

Art. 18. As prestadoras do Serviço de Radiodifusão Comunitária poderão admitir patrocínio, sob a forma de apoio cultural, para os programas a serem transmitidos, desde que restritos aos estabelecimentos situados na área da comunidade atendida.

Note ainda mais que a referida Lei, ainda que não tenha deixado qualquer espaço para definição do conceito por meio de decreto, foi regulamentada pelo Decreto 2.615/98.

Felizmente, o referido decreto segue exatamente o descrito na Lei de Regência, ao definir que:

Art. 32. As prestadoras do RadCom poderão admitir patrocínio, sob a forma de apoio cultural, para os programas a serem transmitidos, desde que restritos aos estabelecimentos situados na área da comunidade atendida.

Está claro assim que para a Lei que instituiu a Radiodifusão Comunitária em âmbito nacional a única restrição aos apoios culturais seria em relação a área de estabelecimento dos apoiadores, não fazendoqualquer menção ao que poderia ou não ser divulgado.

Assim o conceito da Lei é claro: não há qualquer proibição por parte da Lei de ter ou não o apoio cultural cunho comercial em sua divulgação. Essa proibição surgiu por lobby das grandes empresas de radiodifusão que sentiram-se acuadas por perder o monopólio da comunicação!

Neste sentido, considerando não haver proibição, em atenção a um dos princípios mais basilares de nosso direito, seria lícito as rádios efetuar qualquer tipo de publicação a título de apoio cultural, desde que o apoiador estivesse na comunidade atendida.

Entretanto, o Ministério das Comunicações, por meio de suas portaria e normas vem insistentemente restringindo a abrangência do conceito de apoio cultural.

Primeiramente foi editada a Portaria 462/2011, que restringiu sobremaneira o conceito de apoio cultural, passando a permitir somente a divulgação de nome, endereço (físico e virtual) e telefone.

Vejamos, in verbis, o que define a nova norma:

3.1. Apoio cultural – É a forma de patrocínio limitada à divulgação de mensagens institucionais para pagamento dos custos relativos à transmissão da programação ou de um programa específico, em que não podem ser propagados bens, produtos, preços, condições de pagamento, ofertas, vantagens e serviços que, por si só, promovam a pessoa jurídica patrocinadora, sendo permitida a veiculação do nome, endereços físico e eletrônico e telefone do patrocinador situado na área de execução do serviço.

Posteriormente tivemos a edição da Portaria 4.334/2015, que vedou a transmissão de propaganda comercial, nos seguintes termos:

Art. 106. A entidade autorizada poderá veicular mensagem institucional de patrocinador domiciliado na área de comunidade atendida que colaborar na forma de apoio cultural, vedada a transmissão de propaganda ou publicidade comercial a qualquer título.

Parágrafo único. Para fins do Serviço de Radiodifusão Comunitária, configura propaganda ou publicidade comercial a divulgação de preços e condições de pagamento.

Isso é uma afronta, um meio de calar as Rádios Comunitárias, que são a forma que as comunidades têm de lutar por melhorias em sua localidade.

Qual rádio comercial vai dar oportunidade a um munícipe de uma pequena localidade de reclamar sobre o asfalto danificado, a água que está com problema ou qualquer outra questão restrita a nossa localidade? Certamente que nenhuma, pois isso não dá dinheiro!

As rádios comerciais são, antes de qualquer coisa, empresas e como tal visam unicamente o lucro! Não estão preocupados com o que se passa em nossa cidade! Calar uma rádio comunitária, a impossibilitando de auferir renda por meio de apoios culturais, é calar o povo!

Tal constatação foi apreciada pelo sensível e acurado olhar do magistrado, que atendo as questões financeiras da Rádio Comunitária, assim definiu “A bem da verdade, é desejável que as rádios comunitárias veiculem propagandas comerciais, pois o aumento das suas receitas deve implicar uma melhora na prestação do serviço à comunidade em que está inserida. Desde que não haja distribuição de lucro, não há nenhum problema em que isso ocorra“.

Ficou claro nas portarias expedidas pelo Ministérios das Comunicações o nítido cunho legiferante, ou seja, pretendeu criar novos conceitos não criados pela Lei de Regência.

A partir desta premissa o Magistrado consignou “A partir desse raciocínio preliminar impõe-se a conclusão de que o Decreto 2.615/98, expedido pelo Presidente da República em 03/06/1998, ao proibir, no seu artigo 40, XV, que as rádios comunitárias transmitam propaganda ou publicidade comercial a qualquer título, extrapolou os limites legais.”

Ademais, ainda que isso fosse possível, note-se aqui que a referida Lei não criou tais possibilidades, como por exemplo: “considera-se apoio cultural a conduta definida em regulamento ou norma complementar”. Está suficientemente claro e definido o conceito previsto na Lei!

De fato, como restou consignado pelo Magistrado no julgamento, “a Lei 9.612/98, em momento algum, proibiu a veiculação de propagandas comerciais pelas rádios comunitárias.”

Assim, ao inovar a ordem jurídica, como verdadeiro Legislador, o Ministério das Comunicações feriu o disposto no art. 22, IV da CF, que dispõe ser competência privativa da união, por meio do senado federal, legislar sobre a matéria de radiodifusão.

Este foi o entendimento exposto na decisão: “Em violação ao que prevê o art. 5º, II, da Constituição Federal, o Decreto 2.615/98 instituiu uma proibição que não encontra respaldo em Lei. Portanto, era ilegal no ponto em que proibiu a transmissão de propagandas comerciais pelas rádios comunitárias“.

Outro argumento utilizado nos precedentes do Egrégio TJ/PR é de que, como a rádio comunitária deve ser uma fundação ou associação sem fins lucrativos, tal como prevê o art. 1º da Lei 9.612/98, não poderia veicular propagandas comerciais.

Ou seja, como não poderia ter fins lucrativos não poderiam auferir lucro. Tal tese totalmente obsoleta e desvirtuada do entendimento majoritário não passou despercebido no julgado.

O Magistrado, com sabedoria decidiu que “Ocorre que, o fato de a rádio comunitária ser uma entidade sem fins lucrativos, não afasta a possibilidade de que veicule propagandas comerciais“.

Por fim concluiu: “ou seja, a inexistência de fins lucrativos das rádios comunitárias não as impede de veicular propagandas comerciais, desde que os recursos auferidos sejam destinados ao desenvolvimento da própria atividade comunicativa, sem distribuição de lucro“.

CONCLUSÃO

De todo o exposto temos que, ao menos por hora, a atual Portaria em vigência de nº 4.334/2015, no que se refere a restrição do conceito de apoio cultura, foi declarada ilegal.

Assim sendo a Rádio Comunitária local está autorizada a proceder todo e qualquer tipo de vinculação de apoio cultura, de cunho comercial, ou não, inclusive com a divulgação de preços e condições de pagamento, desde que restrito ao comércio existente dentro do raio de alcance.

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Por: Bruno Juvinski Bueno é proprietário do Bueno – Escritório de Advocacia.